Er det risikabelt å beklage?

Å beklage er ikke å påta seg skyld

– Åpenhet er ikke det samme som et skriftemål. Det vet de fleste leger intuitivt. Men i praksis viser det seg at legen og pasienten ofte misforstår hverandre.

Trond Markestad

Det sier Trond Markestad i Rådet for legeetikk. Han tror at grunnen til misforståelsene er at legen blir usikker eller redd, og unnskylder seg eller blir aggressiv, istedenfor å beklage på en faglig og saklig måte.

– Dersom det er skjedd en direkte feil, eller dersom legen har grunn til å tro at pasient og pårørende oppfatter at det har skjedd en feil, er det viktig å være åpen og fortelle om hvilke rettigheter og klagemuligheter som de har, sier han.

Markestad var avdelingsoverlege ved Barneklinikken, Haukeland Sykehus frem til i fjor, nå er han kommuneoverlege i Vestre Toten. Som nyfødtmedisiner stod han ofte overfor medisinske og etiske dilemmaer med hensyn til hvordan informasjon skal gis og hvordan legen skal beklage når ting ikke går som de skal. Som eksempel nevner han en hjerneskade etter en komplisert forløsning:

– I realiteten får barnet en komplikasjon som følge av å bli født. Dette er en uhyre vanskelig situasjon å forholde seg til, fordi pasientens tolking vil være en annen enn legens forklaring.

– Hvor åpen skal en kirurg være etter et inngrep som ikke gikk som det skulle?

– Pasienten og pårørende har krav på å få vite om hendelser som kan påvirke prognosen eller utsiktene til bedring. Foruten å journalføre slike hendelser, er det legens etiske plikt å informere. Forsøk på å forklare først etter at skaden har vist seg, blir møtt med mistillit. Er det snakk om en påregnelig komplikasjon eller skade, er det viktig med god informasjon før behandlingen igangsettes, for å forhindre at det oppstår mistillit i etterkant, sier han.

Markestad understreker at uansett hva utfallet av en uheldig hendelse måtte bli, er det viktig å rapportere det som har skjedd via meldesystemene.

– Målet er å avdekke systemfeil og sviktende rutiner som kan forandres eller forbedres. Rapporteringen må skje på en faglig og nøytral måte, og uten at det fører til jakt på syndebukker. Faren er når legene oppfatter meldesystemet som en rettsinstans som skal iverksette sanksjoner. På dette området ligger det store utfordringer i å skape større åpenhet i helsevesenet, sier han.

Et skritt i riktig retning, mener han, har vært etableringen av fylkesvise perinatalkomiteer de siste 10–15 årene, et initiativ som ble tatt av Statens helsetilsyn. Han mener at erfaringene fra dette arbeidet viser at det nytter å lage gode meldesystemer tuftet på faglige retningslinjer.

– Komiteene presenterer statistisk bearbeidet informasjon om perinatale dødsfall og asfyksi som brukes i undervisning og til å utarbeide bedre rutiner. Alle dataene er anonymisert.

– På alle medisinske fagområder bør det være sentrale ordninger for kvalitetssikring og fagutvikling. Når ting går galt, er det viktig å rette oppmerksomheten på informasjonsrutiner ved sykehusene, og legge mindre vekt på å plassere skyld på den enkelte lege, sier Markestad.

Soleklart at legen skal beklage

– Fra og med 2001 vil legen være en lovbryter hvis han ikke informerer pasienten. Det bør legene merke seg.

Aslak Syse

Det sier Aslak Syse, lege og professor i offentlig rett ved Universitetet i Oslo.

– Med gjeldende lovgivning risikerer legen ingenting hvis han lar være å informere om feil og skader, sier Syse som er medredaktør av boken Medisinske feil (2).

– Den som står overfor en situasjon som helsepersonell har skyld i, og hvor hendelsen har ført til skade, eller vil gjøre det, skal man beklage, fastslår Aslak Syse. Om legen sier «unnskyld» eller «beklager» er etter hans syn det samme.

Han mener at pasienten ikke vil ha problemer med å skille hendelig uhell fra skyld.

– Vi kan tenke oss to typer situasjoner: Ved hendelig uhell har legen gjort så godt han kunne, det er ingen grunn til å si at hans handling førte til skaden. Like fullt skal han beklage. Det samme gjelder når skaden er erstatningsbetinget, når helsepersonell oppfatter situasjonen slik at gjennomføring av prosedyren bidrog til skade, og at uhellet kunne vært unngått. I sistnevnte situasjon er det mange gråsoner, hvor selv medlemmene i Høyesterett har vært uenige. Like fullt kan pasienten få erstatning. Med den nye pasientrettighetsloven plikter legen også å informere om denne retten, sier han.

Syse mener at legene ikke skal stå i noen særklasse i forhold til andre yrkesgrupper når det gjelder krav til informasjon: Det som gjelder for dagens forbrukervern må gjelde for leger, jamfør krav til håndverkere, likestilling og næringslivstopper.

– Tidligere var det en tendens til at helsepersonell dekket hverandre ved feil og skader. Jeg tar ikke stilling til om det er riktig, men blant folk flest er troen på kameraderiet utstrakt. Dette har lovgiver ønsket å regulere med den nye loven.

Som utøvende pedagog ved Det juridiske fakultet, ser Aslak Syse behov for at temaet informasjon og kommunikasjon dekkes grundigere i legenes grunnutdanning.

– Rekrutteringen til studiet speiler flinkest-i-klassen-syndromet. Studentene trenger å få et redskap til å håndtere situasjoner der feil og skader har skjedd, mener han.

Lovens bestemmelse om journalføring av informasjon åpner for endringer der pasientens påstand om manglende informasjon ofte står steilt mot legens. Med den nye loven tror Aslak Syse at balansen forrykkes, til legens fordel vil noen si.

– Pliktbestemmelsen om nedtegning i journalen gjør at man får informasjonen dokumentert. Samtidig stilles det ingen krav til å journalføre i hva slags form informasjonen er gitt. Selv har jeg sans for skriftlig materiell som man kan ta med hjem. Dette bør imidlertid kombineres med samtale.

– Gjør man ikke pasienten unødig engstelig ved å informere om risiko for feil?

– Hvis informasjonen er tatt ut av luften, ja. Men det er rimelig at pasienten får vite om de reelle virkningene av skaden og komplikasjoner som kan oppstå, svarer Syse.

– Rettssosiologer kan hevde at lover ikke virker, men se bare på abortloven. Den virket fra første dag. Leger bør derfor innstille seg på at pasientrettighetsloven vil bli fulgt opp.

Syse setter pris på at forslaget til nye bestemmelser i helsepersonelloven igjen er ute på høring. – Fylkeslegenes ikke-påklagbare tilrettevisningsmyndighet er meget uheldig. Skjønnsbetegnelsen bør fjernes, mener han.

– Tilrettevisning i dagens system befinner seg i grenselandet mellom pedagogikk og reprimande. Med det nye klagesystemet vil rettssikkerheten bli godt ivaretatt for helsepersonell som har gjort feil, fremhever Syse.

Uinteressant å plassere skyld

– Jeg er ikke lenger opptatt av skyld, ansvar er et langt bedre begrep. Om legen beklager, sier unnskyld eller påtar seg ansvar er heller ikke nødvendigvis ansvar i juridisk forstand.

Steinar Winther Christensen

Det sier Steinar Winther Christensen, advokat med møterett for Høyesterett og personskadeerstatning som spesialfelt (3).

– Det avgjørende er hva legen legger i begrepsbruken, ikke hvordan pasienten oppfatter ordene som blir brukt. Til sjuende og sist dreier det seg om tilgivelse og å bli tatt på alvor, et fellesmenneskelig anliggende uavhengig av status og rollefordeling, sier han.

Da Winther Christensen var advokat i Tromsø i 1977, opplevde han at folk var forbausende lite innstilt på å kreve erstatning. Erstatning var heller ikke det viktigste. Pasientene mente seg overhørt og misbrukt etter feilbehandling.

– De var indignerte over å bli tatt så lett på når noe hadde gått galt. Det var ingen beklagelse å få, det var dårlige rutiner og opplæring blant legene i å takle slike situasjoner, sier han.

Han nevner fødselsskader som eksempel: – Før 1980 var det ingen spørsmål om feil, iallfall ikke utad, selv om alle må ha visst at oksygensvikt i slutten av fødselsforløpet ville føre til skade. I dag er denne typen skader alminnelig akseptert og er den vanligste som kommer til domstolsbehandling.

Advokaten mener at det å erkjenne feil først og fremst har med kultur å gjøre. – Jeg har ofte spurt meg selv om leger som yrkesgruppe har større vansker med dette enn andre. Jeg er ennå ikke sikker på svaret. Vi har alle vår yrkesstolthet. Jeg har erfart at ansvarserkjennelse sitter langt inne hos de fleste. Likevel er det spesielt viktig på pasientskadenes område at legen kan erkjenne feil, mener Winther Christensen.

I dag ser han langt større skepsis hos pasientene enn for bare få år siden. – De er mer årvåkne og bevisst sine rettigheter. Samtidig vil de ta forholdsregler ut fra tenkningen om at feil ikke vil bli erkjent. Det som er blitt så destruktivt er at pasientene forutsetter at det kan gå galt. En dyp tillitskrise blir resultatet.

– Gjør de nye helselovene noe med dette?

– Neppe. Det er først og fremst en holdningsendring som må til. Den må begynne hos legene, først da kan pasientene føle seg trygge. Legene må kurses internt, innse at også de er feilbarlige. Jeg skjønner at det er sårt å innse at man har påført skade når hensikten var den motsatte. Men erkjennes feilen, er sannsynligheten for det erstatningsmessige ubehaget langt mindre.

Særlig blant yngre leger opplever Winther Christensen at frykten for erstatningssak er stor og at de er redde for å få navnet sitt spent over førstesiden i VG. – Men kun i fire av ca. 1 000 tilfeller er det funnet grunnlag for sak mot legen personlig, hvilket forutsetter kravet om at grov uaktsomhet har funnet sted, sier han. Winther Christensen er langt mer

opptatt av å komme bort fra feilperspektivet som hovedmoment i erstatningssakene.

– Poenget er at pasienten la seg inn i sykehus med helt andre forventninger enn det som ble resultatet. Store økonomiske problemer følger i kjølvannet. Retten snakker om feil eller svikt, der det før het uaktsom eller uforsvarlig. For meg er begge deler inadekvat. I stedet burde man sett på det objektivt sett skadelige resultatet for pasienten, istedenfor å plassere skyld.

– Et annet viktig moment er at 70 % får avslag på saker som blir meldt Norsk Pasientskadeerstatning. En av de viktigste begrunnelsene er at behandling eller diagnostikk har vært adekvat, et begrep som ligger nær opp til aktsomhet. Problemet er at sakkyndige viker tilbake for medisinsk kritikk av kolleger. Derfor har ny pasientskadelov (4) et uriktig perspektiv. Man opprettholder et system hvor en lege må kritisere en annen. Lovforslaget burde etter min mening vært returnert til regjeringen. Det ødelegger klimaet mellom pasient og lege, og helsepersonell imellom.

– Målet nå, for begge parter, må være å bygge opp tillit. Da kan pasienten ta det mer med ro og stoppe «bevissikringen» før det går galt. Samtidig slipper man det voldsomme kravet til informasjon. Erstatningsrettslig kan aldri økt informasjon og informert samtykke være veien å gå. Informasjon er viktig kun i én relasjon; når man skal etablere tillit etter at noe har gått galt.

Forhåndsinformasjon har liten interesse annet enn hvis pasienten skal beroliges eller for å gjøre det lettere å akseptere at skaden oppstod.

– For øvrig er det ikke grunnlag for mindre juridisk ansvar dersom legen i forkant har informert om risiko for skade. Det ville vært inhumant i juridisk forstand å påberope seg at informasjon ble gitt, så lenge pasienten faktisk trenger behandling, mener Winther Christensen.

Vær forsiktig med innrømmelser

– Det er verken juridisk eller på annen måte risikabelt å si unnskyld, men vær forsiktig med å innrømme skyld og ansvar.

Odvar Brænden

Det mener Odvar Brænden, advokat og assisterende forhandlingssjef i Legeforeningen.

– Ikke minst skriftlig eller hvis det er advokat til stede bør man avholde seg fra skyldsinnrømmelser. En advokat vil bruke slikt mot deg for alt hva det er verdt, hevder Brænden som også er sekretær for rettshjelpsordningen for leger (5). Han presiserer imidlertid at åpenhet er viktig og at en beklagelse er et godt utgangspunkt for å komme i dialog med pasienten.

– Når et medlem spør om han eller hun skal beklage, skriftlig eller muntlig, er mitt sterke råd: Snakk med pasienten! Svar på alle henvendelser, vær åpen og utfyllende om det som har skjedd. Vær gjerne aktivt oppsøkende. Pasienten lukker seg fortere enn svint, med mindre legen tar egne initiativ. Videre dialog er vanskelig hvis pasient eller pårørende merker at legene er unnvikende eller forsøker å skjule hva som faktisk har skjedd.

Et sentralt spørsmål er hva legen skal beklage: – Hvis legen ikke synes han har gjort noe galt, kan han likevel beklage det uheldige utfallet. Legen kan gjøre rede for hvilke risikomomenter som forelå, om omstendigheter han ikke hadde kontroll over og at han gjorde så godt han kunne.

– Jeg formidler til legen at legelovens forsvarlighetsbegrep ikke er synonymt med straffe- og erstatningslovgivningens skyldkriterier, uaktsomhet eller grov uaktsomhet. Hvorvidt legen har opptrådt forsvarlig avgjøres bl.a. med grunnlag i medisinske vurderinger, mens uaktsomhet er et typisk juridisk begrep som til sjuende og sist vurderes av domstolene i straffe- eller erstatningsrettslig sammenheng. En uforsvarlig handling behøver ikke rammes av straffe- eller erstatningsrettslige bestemmelser, sier Odvar Brænden.

Han mener at legen må gi av seg selv, men samtidig ikke føle seg tvunget til å beklage egne handlinger dersom han mener at han gjorde sitt ytterste. – Beklagelsen kan imidlertid være en nøkkel til forsoning sett med pasientens øyne.

Brænden tror at leger som overfor pasient og tilsynsmyndighet har opptrådt åpent, oppriktig og gitt utfyllende opplysninger har vunnet på dette. – Men heller ikke i slike brev råder vi leger til å innrømme skyld, det kan bli et problem i retten. Jeg vil heller anbefale legen å bruke formuleringer som: Jeg tror det som skjedde skyldes en feilvurdering, sier han.

– Hvordan stiller dette seg hvis legen virkelig føler skyld, og er sikker på feilen kan relateres direkte til ham?

– Jeg skjønner at det kan være befriende å gi innrømmelser i en slik situasjon. Likevel vil jeg anbefale legen å være tilbakeholdende med innrømmelse av skyld og ansvar uten at dette på forhånd har vært drøftet med advokat eller forsikringsselskap.

Mange saker er relatert til arbeidssituasjoner under legevakt. Vurderinger av om det er nødvendig å rykke ut er vanskelige, likeledes avgjørelser om innleggelse eller iverksettelse av adekvat behandling. Vanskelige skjønnsmessige avgjørelser må ofte tas under tidspress og hvor tilgjengelig medisinsk utstyr er begrenset.

– Det ligger i legerollen at våre medlemmer må ta raske skjønnsmessige avgjørelser innenfor legelovens krav til forsvarlighet. I etterpåklokskapens lys kan det kanskje konstateres at det ble begått feil, men strafferettslig og erstatningsrettslig skal man bedømmes etter det som skjedde der og da, ikke hva man senere får kunnskap om, presiserer Brænden.

Han mener at den nye pasientrettighetsloven regulerer krav til pasientinformasjon på en grei måte. Det nye lovverket legger premisser for skjønnsutøvelsen, og tvinger legen til refleksjon om hva som er adekvat informasjon og om det er rimelig å si noe om alle konsekvenser før et inngrep. Dette må legen selv vurdere skjønnsmessig ut i fra sykdommen og pasientens situasjon.

– Jeg råder leger til å journalføre hva slags informasjon de har gitt, også fordi dette i ettertid kan forebygge klage. Jeg vil også oppfordre legene til å benytte seg av eksisterende meldesystemer, sier Odvar Brænden.

– Meldeplikten for unaturlig dødsfall og alvorlige hendelser er lovregulert. Pasientene har krav på at sykehus og annen helsetjeneste ikke er en lukket klubb, preget av kollegialitet i lauget. Leger kan ikke være bekjent av å ha en skjult agenda. Det samme gjelder å melde fra om alvorlige hendelser som kunne ført til skade. Det at det gikk bra kan aldri bli noe skalkeskjul. Også slike hendelser vil være til nytte for kvalitetssikring av helsetjenester.