Jeg takker oberstløytnant Arne Johan Norheim for kommentar. Svarer gir en god beskrivelse av seleksjonsmedisinsk virksomhet i Forsvaret og hjemmelsgrunnlaget som benyttes. Min hensikt var ikke å antyde at det meste av seleksjonsmedisinsk virksomhet ikke skjer etter beste vilje og tradisjon. Jeg stiller ikke spørsmål til lovhjemmelen for seleksjon for tjeneste til Forsvaret eller annen virksomhet, men begrunnelsen for den.

I forarbeidene til likestilling og diskrimineringsloven (1) fremkommer at begrunnelsen må være legitim og at det må være et reelt behov for å forskjellsbehandle for å ha saklig grunnlag. En rekke formål kan være saklige, og vurderingen må være om formålet er knyttet til en beskyttelsesverdig interesse. Dette vil typisk være hensyn til helse og sikkerhet, som beskyttelse mot psykisk, fysisk og økonomisk skade. Forskjellsbehandling vil være saklig om forskjellsbehandlingen bygger på risikovurderinger, og disse er begrunnet i relevante og nøyaktige aktuarmessige og statistiske data.

§ 9 andre ledd: «I arbeidsforhold ... er direkte forskjellsbehandling på grunn av ... funksjonsnedsettelse, ... bare tillatt hvis denne egenskapen har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket, og vilkårene i første ledd er oppfylt.»

For at vilkårene i § 9 andre ledd skal være oppfylt, må̊ det være en reell kvalifikasjon som er av stor og avgjørende betydning for å utføre arbeidet. Med «avgjørende» menes at det må være et faktisk yrkeskrav, og at egenskapen må være avgjørende for å kunne utøve arbeidet. Forskjellsbehandling vil kun være tillatt i tilfeller der det faktisk er avgjørende at en arbeidstaker har bestemte egenskaper for å kunne utføre det aktuelle arbeidet. Bestemmelsen kan ikke gjøres gjeldende for alle stillinger i en virksomhet eller i en del av en virksomhet. Det stilles krav om en konkret begrunnelse i hvert enkelt tilfelle.

Yrkeskrav må fastsettes med høyest mulig evidens etter gjennomførte arbeidsanalyser. Slike analyser er gjennomført for noen yrkesgrupper (2, 3), men for det store flertall av arbeidsoppgaver er det ikke fastsatt krav etter prinsipper om bestepraksis. Hvordan kan vi forklare at fargesynskravet til skipmaskinister eller masterstudenter i arkeologi er strengere enn for sivile piloter? Bevisbyrden for lovlig forskjellsbehandling påligger arbeidsgiver eller myndighet.

Jeg opprettholder anbefalingen om at ansvarlige aktører må ta sitt ansvar for å utvikle et kunnskapsbasert seleksjonsmedisinsk regelverk som ivaretar lovens krav til «lovlig forskjellsbehandling» innenfor sin virksomhet.

Litteratur:

1. Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak): Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven), in Prop. 81 L. 2016-2017: Barne og likestillingsdepartementet.
2. Birch, J. and C.M. Chisholm, Occupational colour vision requirements for police officers. Ophthalmic Physiol Opt, 2008. 28(6): p. 524-31.
3. Barbur, J., M. Rodriguez-Carmona, and j. Hickey, Analysis of European colour vision certification requirements for air traffic control officer. 2016, Civil Aviation Authority.